实践中，存在部分国有企业管理人员利用其职权和资源，依附国有企业业务的购销环节，虚增交易环节，开展同类关联交易，以获取巨额利益的情形。由于此类情形较为特殊，表面上看起来既符合非法经营同类营业罪特征，又符合贪污罪特征，在性质认定时易存在不同认识。我们结合查办的案件，通过对增设交易环节的客观需要、实际经营能力、承担市场风险等方面进行分析，确保准确适用法律法规，以资参考。
【关键词】
贪污罪 非法经营同类营业罪 职务便利 虚增交易环节
【案例简介】
甲，女，某国企下属纸张公司（国有独资企业）总经理。乙，甲男友。
2018年11月，甲乙共同商议由甲出资90万元，以乙名义注册成立A贸易公司，乙任总经理、法定代表人。2018年12月至2020年3月，甲利用担任纸张公司总经理职务上的便利，在下游纸浆客户向纸张公司询货问价时，由甲直接安排或在甲授意下由业务员操作，将客户向纸张公司采购纸浆需求推荐给A贸易公司经营。A贸易公司从纸张公司采购客户所需品牌、种类纸浆转售给客户。其间，甲本人或授意业务员共在36家客户之间，通过采取向纸张公司低价买入、按原价卖出方式，使A贸易公司从中获利239万余元。
【罪名剖析】
从表面看，甲身为国有企业总经理，利用职务便利，通过其掌握的下游客户资源，为自己实际经营的“影子公司”开展与其所任职企业同类营业的纸浆业务，获取非法利益，其行为符合非法经营同类营业罪特征。但实际上，甲利用国有企业总经理的职务便利，伙同乙注册成立A贸易公司，从其任职的国有公司采购纸浆，通过增设交易环节，以非法占有为目的，截留国有企业应得利润，根据刑法第三百八十二条之规定，构成贪污罪，乙构成贪污罪共犯。
【难点辨析】
根据刑法规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪和贪污罪存在不少相似之处。比如，从客观方面看，都要求利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益。从犯罪主体看，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，非法经营同类营业罪的“经理”与《中华人民共和国公司法》规定的“高级管理人员”的范围一致，指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，国家出资企业的部门经理、项目经理等以及下属分支机构领导班子成员中，承担竞业禁止义务，且系国家工作人员的，也属于“国有公司、企业的经理”。虽然非法获取购销差价的同类营业行为与虚增交易环节截留国有资产的贪污行为存在诸多相似之处，但透过现象看本质，可以从以下方面进行甄别。
一、中间交易环节是否专门增设
两罪行为都虚增交易环节，使国有公司、企业与客户之间的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与进来的间接购销关系，这个环节并非因正常经营需要自然产生，而是行为人为谋取非法利益故意增设。对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立一定时间并从事同类或者类似的经营行为。而对增设中间环节截留国有资产的贪污行为而言，中间环节并非客观所需，也无开展正常经营活动，通常是专门为了截留国有资产而临时虚增新的公司或在已有公司中临时虚增业务单元。
本案中，采购纸浆客户从国有公司综合实力、商业信誉等方面考虑，本身一直与纸张公司发生直接交易。此后之所以从A贸易公司采购，是因为甲利用担任纸张公司总经理的职务便利直接安排或授意相关业务员推荐有需求的客户，并告知客户采购的商品质量、价格等并无区别。A贸易公司是甲、乙为了介入纸张公司和客户之间的购销关系而预谋设立的，客户完全可以直接向纸张公司采购而不必通过A贸易公司。
二、承担虚增交易环节的公司、企业或业务单元是否具备经营能力
一般情况下，非法经营同类营业罪中增设的中间环节，往往是有投资、有经营场所、有经营人员的真实经营，即具有经营同类营业的完全能力。而贪污罪中为截留国有资产而增设的中间环节，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员、不具有经营能力的“空壳公司”或正常经营企业中新设立的“空壳业务”，只是为变相贪污国有资产掩人耳目。
本案中，A贸易公司成立后，并不具备实体经营特征。一是A贸易公司注册资金仅90万元，而同时间段同等条件下，若先购买一定数量纸浆再销售给不同客户至少需要千万元以上资金，如果客户不是先与A贸易公司签订纸浆销售合同并支付货款，则A贸易公司不具备购买纸浆的经济实力。二是A贸易公司不具备开展经营活动所需的组织机构和场所。A贸易公司法定代表人、总经理都是乙，乙按照甲安排负责在A贸易公司、纸张公司和客户之间签署合同，A贸易公司会计也是每月临时来几天负责管理公司报税等工作，A贸易公司不具备开展实体经营场所、人员等条件。三是从A贸易公司的经营情况来看，公司成立后除了从纸张公司购买纸浆后销售给甲拉来的客户外，基本没有开展其他业务。四是A贸易公司虽然缴纳了相应税款，但这是购销纸浆必然产生的成本，不能作为公司进行实体经营活动的根据。因此，可以判定A贸易公司并不具备实际经营能力。
三、是否真实经营并承担相应风险
非法经营同类营业罪与贪污罪都要求利用职务便利，但非法经营同类营业行为通常要求行为人具有独立于其职务之外的经营行为并承担市场经营风险，表现为行为人违背竞业禁止义务，通过将其任职国有公司、企业的商业机会交给“影子公司”等方式，与所任职公司、企业形成竞争或者利益冲突关系，通过真实的经营行为，承担市场风险，获取预期的“利润”。如果行为人通过虚增交易环节等非法手段，将本应属于国有公司、企业的利润转移给“影子公司”，则属于截留国有资产的贪污行为。
本案中，甲利用职务便利，在纸张公司与客户正常的商品交易过程中，增设双方与A贸易公司的交易环节，该行为直接造成纸张公司利润减少，使本应归属纸张公司的利润被甲乙占有，虚增交易环节的行为与甲乙非法获利之间具有刑法上的因果关系，具有截留国有资产的性质。
综上所述，甲身为国有公司总经理，利用职务便利，在国有公司与客户正常的商品交易过程中，虚增交易环节，截留本应归属国有公司的资产，构成贪污罪，乙构成贪污罪共犯。【韩火青 郭大伟 雷志杰 作者单位：中国通用技术（集团）控股有限责任公司纪检监察组；河南省安阳市纪委监委】