因道路改建工程需要，某建设公司与犯罪嫌疑人甲担任村主任的某村签订土地租赁合同，临时租赁该村一般农田50余亩，用于水泥稳定土拌合站、生活用房等项目建设，租赁期限至2020年3月。合同到期后，双方再次签订土地租赁补充协议，租赁期限为70年，至2090年3月。省、市、县三级土地主管单位出具的认定意见显示，在明知用途的情况下，将农民集体所有的土地使用权出租，用于非农业建设，属于违法转让土地的行为。如何认定甲的行为？笔者认为，甲的行为应认定为非法转让土地使用权罪。
甲作为村主任，代表村集体对耕地进行管理，却以牟利为目的，随意将集体所有的耕地出租70年用于非农业建设，导致集体耕地实际上处于流失状态。实践中，规避买卖土地违法行为手段多样，如以租代征、以租代售、以租代转等，这些行为的本质均是一方非法转让土地使用权，另一方非法获得土地使用权。
首先，甲的行为具有行政违法性。在非法转让土地使用权罪里“非法转让”强调的是违反土地利用总体规划，擅自将农用地用于非农业建设。由于土地只能归国家、集体所有，不能买卖，现实中很多非法转让土地的案例均通过租赁方式实现。土地管理法规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。国土资源部在《查处土地违法行为立案标准》中也将农民集体所有的土地使用权违法出让、转让或者出租用于非农业建设认定为“非法转让类”土地违法行为。本案省、市、县三级土地主管单位出具的行政认定意见，明确认定甲的行为属于非法转让土地的违法行为。鉴于非法转让土地使用权罪属于行政犯规制范畴，司法机关应当与行政机关做同一性认定。
其次，甲的行为具有刑事违法性。刑法第228条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的，构成非法转让土地使用权罪。最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让基本农田以外的耕地十亩以上的，依照刑法第228条的规定，以非法转让土地使用权罪定罪处罚。”“非法转让”既包括以买卖形式将使用权永久性非法转让，也包括以租赁形式将使用权长期非法转让。甲作为村主任以牟利为目的，通过签订《土地租赁合同》的形式，将用于农业生产的集体耕地长期出租达70年之久，远超民法典第332条“耕地的承包期为三十年”的规定，甲的行为符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成及立案追诉标准。
再次，甲的行为具有实质性社会危害后果。耕地使用权本质是承包权、经营权，未经审批擅自改变耕地用途用于非农业建设，无论是出租或转让，都是对耕地使用权的非法处分，其结果必将造成耕地流失。本案中，甲非法出租集体耕地用于非农业建设时间长达70年，其行为已出现质的变化，属于典型的“以租代征”“以租代售”“以租代转”，其造成的社会危害性质与买卖土地使用权的性质并无不同。
综上，甲的行为应当认定为非法转让土地使用权罪，予以定罪量刑。
（作者单位：山东省人民检察院）