境外刑事证据是国际司法合作实践的产物，作为刑事证据中的一种特殊证据，其制度属于刑事证据制度的下位概念。在办理涉外案件时，为确保司法公正和证据的可信度，对境外刑事证据进行合法性审查是十分必要的。
构建境外刑事证据合法性审查规则
王玫黎
从理念上看，境外刑事证据合法性审查需尊重国家主权与保障个人权利。从形式上看，采取专门司法解释为宜。从规则上看，首先，境外证据合法性审查标准应当建立在国内法基础上，按照国内证据法的要求，对其关联性、真实性与合法性进行审查。尤其要加强对境外证据合法性的审查，特别是程序合法性审查。其次，应当构建层次化的证据审查逻辑链。
境外证据是国际司法合作实践的产物，其制度发展源于国际民商事领域。刑事证据规则是证据规则在刑事诉讼程序中特定化的概念，是对刑事证据收集、审核以及运用的相关法律规范。境外刑事证据作为刑事证据中的一种特殊证据，其制度属于刑事证据制度的下位概念。由于境外证据的收集和使用往往涉及不同的法律体系和司法程序，在办理涉外案件时，为确保司法公正和证据的可信度，对境外刑事证据进行合法性审查是十分必要的。
境外刑事证据合法性审查的模式
我国对于境外刑事证据合法性审查的立法模式采用严格审查模式。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称2012《刑诉法解释》）第405条规定，经审查的境外证据达到“能够证明案件事实”和“符合刑事诉讼法规定”两个要求，就可以作为刑事证据使用。这就意味着，境外刑事证据需要符合我国刑事程序法对于证据“三性”的要求，即符合证据的真实性、关联性和合法性。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称2021《刑诉法解释》）第77条沿用这一标准。这一模式表明了我国维护司法主权的决心和立场。2020年，最高检第十八批指导性案例之“张凯闵等52人电信网络诈骗案”明确指出，该案的指导意义之一是提出对境外获取的实施犯罪的证据应当重视合法性审查。
境外刑事证据合法性审查的依据
就境外证据制度整体而言，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对民事境外证据进行了规定。2005年《海关总署缉私局、最高人民检察院侦查监督厅、公诉厅、最高人民法院刑二庭关于走私犯罪案件中境外证据的认定与使用有关问题的联席会议的纪要》首次对境外证据审查作出规定，主要涉及境外证据的审查与转换问题。2012年，明确统一适用的境外证据规则被确立起来。2012《刑诉法解释》第405条加入对境外证据审查的规定，自此，境外刑事证据审查方面有了明确统一的规定，后经修改成为2021《刑诉法解释》第77条内容，即对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。2018年制定的刑事司法协助法规定调查取证作为刑事司法协助的重要组成部分，并在第四章进一步细化请求调查取证的程序和内容，但并没有对境外证据的取证与审查作出规定。
从2020年至今，司法机关先后出台一系列法律文件，这些规定不仅涉及境外刑事证据，并且与以往规则有着显著的变化，包括《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》《人民检察院办理网络犯罪案件规定》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》与《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见（二）》等。
境外刑事证据合法性审查的困境
实践中存在证据的收集依据证据所在国法律进行，而证据审查则依据证据使用国法律进行，这便出现程序采集和实体审查的法律适用差异。请求国基于管辖权的限制，无法干涉被请求国司法人员在本地的取证行为。加之，刑事司法协助的条约较为抽象缺乏实操性，导致证据采集的“准据法”依然指向了被请求国法律。我国对境外证据审查采取了严格模式，即境外证据必须符合我国刑事诉讼法对于一般刑事证据的“三性”要求。该模式拓展了请求国法律的域外适用，展现了我国司法主权的权威，但实效性也可能受影响。
目前来看，如果拘泥于用同一套标准判断境外证据的可采性，这可能导致对刑事司法协助所获境外证据的审查流于形式。我国刑事诉讼法将证据分为八种法定证据类型，每个种类的证据都有其自身特性。实物证据的真实性更容易确定，但其需要经过多次转交以及长时间保存，故对合法性的要求更高；言词证据在庭审实质化的推动下，更强调被追诉人的质证权；电子证据则因其易变性特征，对于真实性要求更高，需要经过严格的鉴真程序。境外证据获取的途径和方式也是多种多样，有委托取证、直接取证以及联合取证等多种形式，对其合法性审查也应当根据特殊性与现实性进行考虑。
境外刑事证据合法性审查的思路
从理念上看，境外刑事证据合法性审查需秉持尊重国家主权与保障个人权利的理念。一方面，要维护我国司法主权，结合我国现实需求，从统筹推进国内法治与国际法治、完善刑事司法协助体制、构建域外法律适用体系三个方面展现主权权威；另一方面，重视个人权利的保障，承认被追诉人在国际刑事司法协助中的主体地位，并向被追诉人提供救济渠道，为被追诉人权利保障提供法律依据。
从形式上看，对于境外证据的相关规定以采取专门司法解释为宜。建议在刑事诉讼法证据章中加入境外证据的原则性条款，通过原则性的规定对其合法性审查予以明确，以达到统领具体司法解释的功效，再由司法解释对其进行详实的规范。
从规则上看，首先，境外证据合法性审查标准应当建立在国内法基础上，按照国内证据法的要求，对其关联性、真实性与合法性进行审查。尤其要加强对境外证据合法性的审查，特别是程序合法性审查。其次，应当构建层次化的证据审查逻辑链。所谓层次化之审查，即根据证据本身性质和收集途径使境外证据在审查过程中逐渐完成“蜕化”，让证据审查克服个案指导的软弱性，最终顺利进入审判程序。
一是审查境外证据是否违反了证据特定性原则，这是境外证据遵循的基本原则；二是审查境外证据是正式司法协助途径还是非正式司法协助途径，不同国家对此态度存在差异；三是审查境外证据的取证方式，对于直接取证所获得的证据可以直接按照国内证据进行审查；四是根据证据种类不同分列审查重点，目前仅将电子数据将其分列出来，对其他证据还未进一步细化。另外，针对境外证据的合法性，应当审查证据收集、保存与移交的全过程。对于转化使用的境外证据需要审查其转化过程是否符合规定，赋予转化证据的合法性。
设置境外证据的非法证据排除规则。非法证据排除规则的设置需要注意两点：一是要避免“一刀切”现象，即全盘否定有瑕疵的境外刑事证据。这不仅不符合我国对非法证据排除规则的解读，也不符合境外证据的复杂性与特殊性。二是要避免规则的“抽象性”，即缺乏明确评判“非法境外证据”的标准。抽象、笼统的规则需要司法人员通过自由裁量权予以判定，导致规则适用存在较大差异。对于经补足仍不具有证据能力的，无特殊规定违反证据特定性原则的，以及严重侵害被追诉人权利的境外证据应当予以排除。另外，考虑到境外证据的特殊性，对于损害国家主权、安全以及社会公共利益的境外证据，要予以排除。
［作者分别为西南政法大学教授、博士生导师，西南政法大学海外利益保护中心研究人员。本文为国家社科基金后期资助项目：“我国陆地边疆重大安全风险法律问题研究”（22FFXB060）以及2024年最高人民检察院应用理论研究课题的阶段性成果］