文/田园
江苏省南京市雨花台区人民检察院
文/刘雨萌
江苏省南京市雨花台区人民检察院
一、基本案情
2013年至2021年，被告人徐某某在任某地工程建设项目货物招标投标管理办公室主任期间，利用管理事业单位职务便利，以明显高于市场的价格，将四个招投标服务平台相关软件业务交由其女婿高某某经营的公司承接，共计支付费用人民币（以下币种同）1597万余元。经评估，上述软件项目总费用合计839万余元，造成国家直接经济损失758万余元。
二、争议焦点
在该案办理过程中，针对“致使国家利益遭受特别重大损失”数额标准和如何向第三人追缴财物两个问题，司法人员存在不同意见。
目前，司法解释没有规定“致使国家利益遭受特别重大损失”数额标准。第一种观点认为，法律和司法解释没有对特别重大损失数额标准作出规定，根据罪刑法定的基本原则，上述758万余元损失不应认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”。第二种观点认为，刑法已明文规定“致使国家利益遭受特别重大损失”这一升格情节。在司法活动中，应参考其他司法解释的升格标准，可以将升格数额把握在立案标准的5倍，以防止刑法条文空置。本案758万余元的损失应认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”。
司法人员一致认为应当追缴第三人高某某的违法所得，但是在如何向第三人追缴财物的问题上，存在不同观点。第一种观点认为，刑事判决书不应直接向高某某追缴违法所得。刑法第六十四条规定没收犯罪所用的财物为“本人财物”，违法所得的主体也限定为“犯罪分子”，第三人没收在刑法上并没有根据。而本案涉及国家财产损失，也有明确被害单位，可以通过公益诉讼或者民事诉讼等方式追回损失。第二种观点认为，应该在刑事判决书中直接追缴高某某违法所得758万余元并发还给被害单位。
三、案件评析
（一）关于致使国家利益遭受特别重大损失的标准
笔者同意第二种观点。应当综合考虑犯罪的一般原理、相关法律规定、司法解释一般升格倍数标准等因素，进行“特别重大损失”的法律判断。如仅以没有司法解释规定明确标准，而不适用升格情节，不仅会导致该升格条文的虚置，更会导致罪责刑不相适应的实体不公。
1.为亲友非法牟利罪可以参考滥用职权罪的数额标准
为亲友非法牟利罪在本质上是背信罪，因此，行为人必然不正确行使了自己的权力，与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是特殊与一般的关系，两罪量刑档次一致，升档倍数标准可以相互参考。基于滥用职权罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪也是一般与特殊的关系，两者量刑档次也一致，后罪升档标准可以参照滥用职权罪解释确定的立案数额标准的5倍来实施。而为亲友非法牟利罪作为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的特殊规定，其本身入罪门槛就低于后者，因此在适用升档标准上参照5倍标准来掌握，具有合理性。
2.为亲友非法牟利罪一般情况下应适用国家监察委相关法律意见中确认的升档数额标准
2022年1月28日，国家监察委员会印发了《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（国监发【2022】1号）。意见规定“在国监委、两高对为亲友非法牟利罪等渎职犯罪的追诉标准出台新的规定之前,各级监察机关在计算追诉时效时,“致使国家利益遭受特别重大损失”所涉数额标准,可暂按追诉标准的5倍把握”。
本案中，徐某某为亲友非法牟利的金额达758万余元，分别系“造成国家直接经济损失数额在十万元以上”、“使其亲友非法获利数额在二十万元以上”两个立案标准的75倍和37倍，结合本案发生时的社会经济水平，应当属于“致使国家利益遭受特别重大损失”的情形。
（二）如何追缴第三人违法所得的问题
笔者同意第二种观点。该案中，第三人高某某因徐某某的犯罪行为直接获益，且违法所得数额已经明确，应当在刑事判决书中予以追缴，发还被害单位，具体理由如下。
1.对第三人财物进行追缴有明确依据
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条肯定了进入执行程序后，财产被执行人处置向第三人进行追缴的合法性。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第16条等均明确规定了向第三人追缴的具体情形。纵观上述规定，仅在增加设定权利负担情形及兜底条款处有细微差别，但是在向第三人追缴财物的精神上是一致的，即只要第三人是非善意的，如明知是违法所得而接受、无偿或者以明显低于市场的价格而取得财物、通过违法犯罪活动取得财物等主观上存在恶意的情况下，均应当依法追缴。可以认为我国法律在涉案财产处置方面确立了追缴及于第三人的原则，司法实践应当参照执行。
本案中，高某某并非善意第三人，其明知自己的岳父通过职务便利，让事业单位以明显高于市场的价格向其所经营的公司采购服务，可以认定其主观上具有恶意，应当追缴其违法所得。
2.对第三人财物追缴的范围
违法所得的范围应当包括原物、原物的替代物、财产上的利益、原物或替代物所产生的孳息。如果违法所得是第三人通过高于市场的价格提供商品或者服务所得，违法所得中必然伴有合法的生产经营成本、合法的劳动收益，在这种情况下，不能将间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产均认定为第三人的违法所得。毕竟，这部分收益是在第三人付出其个人智力劳动、体力劳动甚至是公司运营成本的基础上获得的，与相关犯罪之间不具有直接的关联性。如果将直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产均认定为违法所得，易造成对第三人财产权的不当侵害。
本案中，在追缴高某某违法所得时，应充分考虑其所承接的软件业务的正常市场价格，将其所得款项中高于市场价格的部分予以追缴，而该部分也正是国家利益损失的数额，以此种标准追缴，能够不偏不倚地挽回国家财产的损失。
3.追缴财物的处置方式
为亲友非法牟利罪的构成要件之一虽然是致使国家利益造成重大损失，但国家利益是一个宏观的概念，实际的损失必然只能由一个具体的主体承担，本罪中，实际承担损失的是购买软件服务的事业单位，损失与违法所得之间具有直接关联，在有明确的被害单位的情况下，追缴的违法所得当然应当返还被害单位。
四、案件处理结果
2023年6月20日，法院判决认定徐某某利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营的单位采购商品，致使国家利益遭受特别重大损失，以为亲友非法牟利罪判处徐某某有期徒刑三年，并处罚金80万元。遗憾的是，因为考虑到滥用职权类犯罪既往判例及第三人异议、刑事执行效果等原因，在财产处置上，法院判决未追缴高某某违法所得。检察机关目前正在探索督促被害单位通过提起民事诉讼方式挽回国家损失。2024年5月，有关法院已经受理被害单位提起的民事诉讼并立案，案件正在审理中，检察机关将持续关注国家利益损失的挽回工作。