文/季军
江苏省盐城市大中地区人民检察院
文/金兰
江苏省盐城市大中地区人民检察院
在拘役刑执行期间被发现有漏罪尚未判决，拘役刑执行完毕后，漏罪被人民法院判处有期徒刑，已经执行完毕的拘役刑刑期，是否应当计算在新判决决定的刑期以内，实务中对此问题存有一定争议。
有观点认为，已执行完毕的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。按照刑法第70条规定，对于判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现的漏罪，应当按照“先并后减”的方式进行并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。拘役和有期徒刑虽属于不同刑种，但拘役也属于限制人身自由的监禁刑，人身自由被限制的时间，在决定执行的刑期时，已经执行完毕的拘役刑刑期，当然应当计算在新判决决定的刑期以内。另有观点认为，已执行完毕的拘役刑刑期不应计入新判决决定的刑期以内。刑法第69条规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。据此规定，数罪中既有有期徒刑，又有拘役的，执行刑罚的时候，仅执行有期徒刑，即有期徒刑吸收拘役。因此，在拘役已经执行完毕的情况下，如果按照“先并后减”方式将已经执行完毕的拘役刑刑期计入新判决决定的刑期以内，则存在对拘役刑刑期重复评价的问题。
实践中，在拘役执行期间，司法机关发现罪犯有漏罪尚未判决，刑满后漏罪被判处有期徒刑，此种情况下，罪犯已经执行完毕的拘役，是否需要计算在新判决决定的刑期以内，对此问题有一定争议。要真正解决问题争议，必须结合具体案情进行论证。
对刑罚执行期间发现的漏罪并罚时应遵从刑法第70条规定
刑法第69条规定的是对判决前一人犯数罪时处罚的一般原则，该条第二款明确对数罪中有判处有期徒刑和拘役时，应当采用吸收模式，即仅执行有期徒刑。较刑法第69条，刑法第70条是数罪并罚时的特殊情况，该条规定了判决宣告后发现漏罪时“先并后减”的并罚方式。根据特殊法条优于一般法条的基本原理，刑法第70条作为特殊条款，在特定情形下当然具有优先适用的效力。再者，从文义解释出发，刑法第70条和刑法第69条也属于包含与被包含的关系，适用刑法第70条时应当分“两步走”，第一步“并”，即首先按照刑法第69条规定的方式进行并罚；第二步“减”，即已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。因此，对于在拘役刑执行期间发现漏罪的，漏罪被判处拘役或者有期徒刑的，在并罚后已经执行完毕的拘役刑刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。
对拘役刑的评价并非刑法所禁止的重复评价
有观点认为，如将已经执行完毕的拘役刑刑期计入新判决决定的刑期，属于对拘役刑刑期的重复评价。笔者认为此种理解有待商榷。首先，上文已经阐述过，刑法第70条规定了不同层面的内容，第一个层面规定的是相同或者不同刑种之间如何并罚的问题，解决的是量刑问题；第二个层面规定的是已经执行的刑期与新判决决定的刑期如何折抵的问题，解决的是刑期如何执行的问题。因此，刑法第70条是从量刑入手，最终目的是解决执行刑期的确定问题。对于数罪中有判处有期徒刑和拘役的，在适用刑法第70条时，是从量刑和执行两个不同的层面，对拘役刑所进行的评价，并非基于同一事实或者情节，在定罪或者量刑上做出的重复评价。再者，即使存在所谓的重复评价，刑法所禁止的重复评价指的是不利于被告人的重复评价，但对于有利于被告人的重复评价，刑法并未禁止。事实上，对于数罪中有判处有期徒刑和拘役的，即使被告人从并罚中“获利”，那也是法律本身设置的问题。如因不可归责于罪犯本人的原因，让当事人承担更为严苛的法律后果，则有失公允。
有必要对当前有期徒刑与拘役的并罚模式进行必要的修正
在某些情形下，如严格按照刑法第70条执行并不具有可操作性。比如某甲因犯盗窃罪、故意伤害罪被数罪并罚，人民法院决定执行拘役十个月，在拘役执行完毕后，其刑罚执行期间发现的漏罪被判处有期徒刑9个月。此种情形下，已经执行完毕的10个月拘役无法按照第70条规定计入新判决决定的刑期以内。此外，当漏罪被判处的刑期与拘役刑的刑期相当时，比如某甲漏罪被判处有期徒刑10个月，如将已经执行完毕的10个月予以折抵，其漏罪实际上无需执行；或者漏罪被判处有期徒刑11个月，则实际的执行期限仅为1个月，是否造成罪责刑不相适应的结果？作为司法者，当然要严格依法执行刑法的相关条款，法定授权必须为。面对这种困境，如何破题？本文认为，有必要对刑法第69条“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”之规定进行必要的修正。
在刑法修正案（九）实施之前，对于数罪被判处拘役和有期徒刑的，刑法并未对有期徒刑和拘役两种刑种如何并罚作出明确规定。在决定执行的刑期时，有三种不同模式，分别是吸收模式、分别执行模式和限制加重模式。
吸收模式的弊端比较明显。一是可能会导致罪责刑不相适应，尤其是在拘役刑的执行刑期高于有期徒刑或与有期徒刑相当的情况下，不利于体现刑罚严的一面，并未完全体现宽严相济刑事司法政策。例如某甲因两罪分别被判处拘役4个月、有期徒刑6个月，某乙因一罪被判处有期徒刑6个月，二者执行的刑期却一致，显然有失公平。另外，有期徒刑和管制并罚时，有期徒刑执行完毕后需要执行管制。判处管制的犯罪行为较拘役所犯罪行要轻，但有期徒刑与二者数罪并罚时，管制执行，拘役不执行，显然也罪刑失衡。二是可能会“技术性”地加重“漏罪”和“新罪”的量刑。在对数罪一并处理时，采用吸收模式并不存在问题。在刑罚执行期间发现漏罪或又犯新罪时，新判决决定的刑期高于已经执行的拘役刑期时，也不存在问题。但面对不可折叠情形时，审判人员是否会为了避免这种情形的发生，在对漏罪或者新罪量刑时，刻意提高量刑幅度的情况。实际执行时，对当事人影响并不大，但对于“漏罪”和“新罪”而言，并未客观公正地做到罚当其罪。三是造成在条款适用时的不确定性。比如，当前实践中颇有争议的是拘役和有期徒刑并罚后，因拘役犯罪事实被刑事拘留的时间是否折抵的问题。认为应当折抵的理由，在于当事人的人身自由事实上受到了限制，如不予折抵则侵害了当事人的合法权益。认为不应当折抵的理由，在于既然有期徒刑吸收拘役，当然也吸收了此前因拘役涉嫌罪名被刑拘的时间。如果再行折抵刑期，属于重复评价。对此问题，实践中观点不一，操作不一。而产生这一争议的根源还是“吸收”的并罚方式所致。
分别执行模式实践中较容易操作，但其弊端在于无形中可能会加重被告人的刑罚。因为对于数罪都被判处有期徒刑的，既然采用限制加重的并罚模式，举重以明轻，数罪中既有有期徒刑又有拘役的，采用限制加重模式更为合理。有观点认为，主刑为同一刑种的才可以采用限制加重模式，本文认为此种观点过于片面。因为拘役和有期徒刑均属于限制人身自由的行刑方式，根据监狱法和《公安部看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》等规定，监狱和看守所在执行有期徒刑和拘役时，都是本着惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合的原则，通过政治、思想、文化、劳动等改造方式，通过科学合理的考核奖惩模式，将罪犯改造成守法公民。因此，对于数罪被判处有期徒刑和拘役的，在决定执行的刑期时，当然可以采用限制加重模式。
限制加重模式较吸收和分别执行模式更为合理。我国对数罪并罚原则的立法主要采用的是以限制加重为主，以吸收和分别执行为补充的模式。实践中，对于有期徒刑判处的刑期远高于拘役刑期的，在数罪并罚时，采用限制加重和吸收模式，在结果方面并无较大差异。而在有期徒刑刑期少于或与拘役刑期相当的情况下，采用限制加重模式能够较好地解决执行刑期不够合理的问题，更好地体现罪刑等价原则，也能够较好地避免司法实践中刑期折抵时的争议和不可操作性问题。有人认为，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天，如果采用限制加重方式，是否会侵犯罪犯的“回家权”。本文认为并不需要有此种担忧。因为在限制加重模式之下，数罪并罚后实际执行的刑期较分别执行模式而言，已经非常有利于行为人，能够让罪犯能够早日回归社会，实质上并不会对罪犯“回家权”造成影响。
综上，建议对刑法第69条第2款进行必要的修正，可以修改为“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，依照本条第一款规定执行……”以便刑法相关条款在实践中能够更加公正客观地适用，有效彰显刑法惩罚和预防犯罪的重要意义。