2017年至2021年，刘某与甲公司签订了“内部承包协议”，协议期内双方约定：刘某承包甲公司名下的建筑二所，自主对外经营并自负盈亏；建筑二所承包的项目，甲公司向刘某收取17%至19%的管理费；建筑二所的员工由刘某招募，有注册及职称的人员需注册在甲公司，并在公司缴纳养老保险，但该养老保险费由刘某承担。
2021年7月至8月，刘某及其控制的乙公司在某市多个区（县）以甲公司名义，通过统一制作标书和联系评标专家打照顾分等形式谋取中标。2023年6月至8月，在某市检察院部署的串通招投标专项监督行动中，该市A区、B区、C区检察院分别针对甲公司出借资质给刘某及其控制的乙公司投标的违法行为，以检察建议方式督促属地行政执法机关依法处理。A区、B区行政执法机关收到检察建议后，均对甲公司作出行政处罚决定。C区行政执法机关认为甲公司因出借资质供他人投标已被A区、B区行政执法机关作出行政处罚，此次又在C区发生同类违法行为，符合“2年内发生2次及以上”情节严重情形，应当对甲公司依法从重处罚。对此，甲公司申辩称，其与刘某签署过“内部承包协议”，协议期内刘某即使“多次”以甲公司名义参与投标，也应视作“一次”，C区行政执法机关以其发生“多次”违法行为为由，对其从重处罚，违反了“一事不再罚”原则，故拒绝接受行政处罚。
此后，在某市综合行政执法机关的支持下，C区行政执法机关邀请A区、B区行政执法机关，某市检察院、政府法律顾问以及部分专家开展了案件会商和研判，希望及时解决案件查处过程中存在的问题。
本案中，针对“内部承包协议”期间，因借用被承包方资质多地投标多次被处罚，是否违反“一事不再罚”原则这一争议焦点，存在两种观点：
第一种观点认为，刘某与甲公司签订了“内部承包协议”，刘某以甲公司名义参与投标系协议授权的行为，协议期间所有出借资质行为应视作“一次”，刘某在多地以甲公司名义参与投标被行政执法机关多次处罚，违反了“一事不再罚”原则。
第二种观点认为，根据协议内容和在案证据，该“内部承包协议”涉嫌出借资质（挂靠），协议内容违法。刘某非甲公司的内部职工，其以甲公司名义参与投标系借用资质的违法行为，应以其实际参与投标的次数计算甲公司的违法次数。C区行政执法机关以违法次数符合情节严重情形为由，对甲公司予以从重处罚，不违反“一事不再罚”原则。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
第一，出借资质（挂靠）行为为我国法律法规所禁止。我国对建筑业实行严格的资质许可制度，相关法规明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。建筑法规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。《建设工程质量管理条例》规定，从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定，建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。
第二，该“内部承包协议”实质系出借资质（挂靠）的违法协议，依法应认定无效。区分内部承包协议和挂靠协议需要把握两个方面：首先，需要厘清出借资质（挂靠）的定义。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，挂靠的本质关系是两个相对独立的市场主体之间出借和被出借资质的关系。其次，要准确界定何为合法的内部承包协议。建设工程实务中，签署内部承包协议的行为较为普遍，是对经营模式的创新，一般被认为属于合法经营行为。但在行业内部，以“内部承包协议”之名行“挂靠”“违法转包”之实的现象也屡见不鲜。
梳理最高法相关案例，判断是否为合法的内部承包协议应把握以下几点：一是双方有无劳动关系，有无签订劳动合同。（2021）最高法民申第142号裁定书认为，内部承包协议成立的关键在于双方是否存在劳动合同关系，无劳动合同一般不成立内部承包关系。二是承包人对案涉项目有无人员、资金、设备等方面的支持，是否承担财务管理和经营风险。（2019）最高法民终第1752号民事判决书认为，承包人与被承包人之间无隶属关系，承包人的财务管理、经营风险、项目所需资金、人员费用均由承包人自行承担，不符合法律规定的内部承包关系。
本案中，甲公司与刘某签订的“内部承包协议”规定，刘某承包甲公司名下的建筑二所，以甲公司名义对外承揽工程，但该所独立结算，自负盈亏，刘某及该所人员的工资、养老保险等费用由刘某自行承担，甲公司不承担经营风险，仅收取工程管理费，也并不负责项目实际施工。该“内部承包协议”违反了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的有关规定，系非法的挂靠协议。根据民法典、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本案中的“内部承包协议”以合法形式掩盖了“挂靠”的非法事实，违反了禁止挂靠、转包等法律、行政法规的强制性规定，该协议无效。
第三，甲公司主张的“内部承包协议期间多次出借资质只能算作一次”不符合常情常理。首先，本案的“内部承包协议”系违法的挂靠协议，刘某并非甲公司员工，刘某及其控制的乙公司以甲公司名义参与投标，属于典型的借用资质行为。刘某以甲公司名义参与的A区、B区、C区等地的项目，项目之间时间不同、地点不同、标的金额和招投标参与主体均不同，客观上需要多次投标才能参与项目。甲公司出借资质的次数应以刘某实际参与投标的次数计算。其次，即便按照协议内容，甲公司对于刘某及其控制的乙公司借用其资质投标也是按项目收取管理费，按刘某参与项目的次数进行管理费结算，且协议中奖惩措施部分更是强调，刘某一方独立完成的项目获设计奖的，按每个项目奖励一定比例的管理费，不存在按授权期限时长收取授权费的情况。甲公司负责人战某、投标经办人章某的笔录也证实，刘某以甲公司名义投标，中标后要以每个项目的中标金额按一定比例缴纳管理费。再次，刘某以甲公司名义参与投标，相关投标材料均需要经过甲公司盖章、签字等流程，不存在只需要甲公司授权一次、盖一次章、走一次流程，刘某就能参与所有投标的情况。
第四，行政执法机关按项目属地和违法次数作出处罚决定，符合相关法律规定。行政处罚法规定，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。该法规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。按照行政处罚法属地管辖原则，刘某及其控制的乙公司借用甲公司资质参与不同地区的项目投标依法应当受到不同地区行政执法机关的处罚。同理，对甲公司出借资质的处罚标准，也应按照刘某及其控制的乙公司借用其资质参与项目投标的数量来衡量。同时，当出借资质次数满足法定条件时，后处罚的行政执法机关应依法予以从重处罚。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
处理结果：在案件会商中，检察机关认为，依法打击串标、出借资质供他人投标等违法行为，是守护工程质量和人民群众生命财产安全的要求，也是维护市场秩序和法治化营商环境的要求，支持第二种观点。与会专家、政府法律顾问和某市综合行政执法机关也普遍支持第二种观点，并认为依法惩处违法竞争行为是对守法经营的市场主体和法治化营商环境的最大保护。
综合会商意见后，C区综合行政执法机关依法启动了行政处罚程序，并与检察机关共同深化打击工程建设招投标违法违规行为联动协作机制，推动长效治理。
（作者单位：浙江省杭州市人民检察院、浙江省杭州市钱塘区人民检察院）